Договор коммерческой концессии что это такое

Договор коммерческой концессии что это такое

Частичная военная мобилизация, проводимая в РФ в связи с Указом Президента РФ, неизбежно отражается…

Отмена моратория на банкротство: какие последствия?

После длительных дискуссий отменен мораторий на банкротство, действовавший 6 месяцев, с 01 апреля по…

Банкротство: продажа залога

Правовая позиция относительно порядка распределения денежных средств в деле о банкротстве гражданина…

Судебная практика

• 12.10.2022.

Субсидиарная ответственность при исключении из ЕГРЮЛ

Верховный суд РФ в Определении № 305-ЭС22-11632 от 23.09.2022 г. еще раз обратил внимание на то, что…

Вывод активов предприятия: добросовестность и внутригрупповые связи

Аффилированность заемщика, залогодателя и кредитора (банка-банкрота, представленного в процессе АСВ…

Банкротство многодетных

По общему правилу земельный участок, безвозмездно предоставленный в собственность в рамках реализаци…

Поиск

Публикации Договоры с бизнес-партнерами

Коммерческая концессия (франчайзинг)

Коммерческая концессия — термин, применяемый в российском законодательстве, и известный как франчайзинг [1] в международной практике, означает передачу пользователю (франчайзи) за вознаграждение комплекса принадлежащих правообладателю (франчайзеру) исключительных прав в целях осуществления предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии (далее «Договор») регулируется в России положениями главы 54 и правилами раздела VII Гражданского кодекса РФ (ГК) [2] и включает ряд обязательных условий.

Стороны Договора

Сторонами по Договору могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. При этом важно подчеркнуть, что если на момент государственной регистрации Договора, например, физическое лицо утратит статус индивидуального предпринимателя, то будет нарушено требование п. 3 ст. 1027 ГК в части субъектного состава участников Договора [3], что повлечет ничтожность Договора.

Собственно права и обязанности Сторон определяются согласно ст.ст. 1031-1033 ГК.

Важно, что при надлежащем исполнении своих обязанностей франчайзи по истечении срока действия Договора:

• — имеет преимущественное право заключить Договор на новый срок,
• — а в случае отказа правообладателя в этом и заключении в течение года Договора на аналогичных условиях с другим пользователем — требовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному Договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним Договор, или только возмещения таких убытков.

По Договору передаются:

• — исключительные права, включающие право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау);
• — также могут быть переданы права использования на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (ст. 1225 ГК), в т.ч. для программы для ЭВМ, базы данных, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем и другие объекты.

Наименование мест происхождения товаров и фирменное наименование не входят в комплекс передаваемых по Договору прав. Обратите внимание, что коммерческое обозначение и фирменное наименование организации – это не одно и то же, последнее закрепляется в учредительных документах и ЕГРЮЛ (ст. 1538 ГК);

• — также по Договору подлежат передаче право на использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, но только с указанием минимального и (или) максимального объема их использования.

Кроме того, п. 1 ст. 1029 ГК предусмотрено как право, а в некоторых случаях и как обязанность пользователя, — коммерческая субконцессия — предоставление права пользователю разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса.

Вознаграждение

Вознаграждение по Договору может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной Договором (ст. 1030 ГК).

В договорной практике можно встретить такие аналоговые понятия как:

• — паушальный платеж — четко зафиксированная в тексте Договора сумма, не зависящая от объема реализации продукции, выплачиваемая как в один, так и в несколько этапов либо периодически,
• — роялти — платежи, непосредственно зависящие от фактических результатов коммерческого использования франшизы, выплачиваемые в течение всего срока действия Договора, по окончании каждого отчетного периода, начиная с даты вступления Договора в силу,
• — комбинированный платеж — гибкая и наиболее приемлемая для обеих сторон комбинация, включающая авансовый платеж (в виде твердой суммы) и последующих роялти.

Срок действия Договора

При заключении Договора Стороны могут:

• -указать определенный срок его действия (с учетом срока действия исключительного права);
• — не указывать срок — в результате будут применимы положения ст. 1235 ГК о том, что в случае, когда в Договоре срок его действия не определен, то Договор считается заключенным на пять лет.

Если в период действия Договора истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому Договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 и ст. 1039 ГК.

Порядок прекращения Договора определен в п.п. 1,2 ст. 1037 ГК.

Письменная форма и обязательная регистрация Договора

Требования о заключении Договора в письменной форме как и о его государственной регистрации являются обязательными. При несоблюдении указанных условий Договор считается ничтожным.

Важно, что направление обращения, в том числе посредством электронной почты с предложением о сотрудничестве по системе франчайзинга, также не предоставляет прав франчайзи [4].

Если Договором не предусмотренного иного, то по общему правилу ст. 1037 ГК Договор подлежит государственной регистрации правообладателем, соответственно Договором такая обязанность может быть возложена и на пользователя.

Государственной регистрации подлежат:

• — изменение Договора (п. 2 ст. 1036 ГК)
• — досрочное расторжение Договора, заключенного с указанием срока, а также расторжение Договора, заключенного без указания его срока действия (п. 2 ст. 1037 ГК).

Государственную регистрацию Договора осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности — Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент), услуга облагается государственной пошлиной [5].

13500 + 850 за каждый патент, свидетельство,

2050 + 850 за каждый патент, свидетельство,

+ 11500 за каждый товарный знак, знак обслуживания, дополняющие предмет договора

Ответственность

Франчайзинг имеет целый ряд преимуществ, как для франчайзера (в т.ч. получение гарантированного объема продаж, стабильных доходов), так и для франчайзи (присоединение к «протестированной» бизнес-системе, снижение рисков инвестирования, минимизация затрат на рекламу и маркетинг и т.п.). Поэтому поиск «обходных путей» к заключению Договора (в том числе путем использования техник «сходств до степени смешения» [6], например, использование в названии вместо «BOUTIQUE» «la’BOTIQUE», «ЦентрОбувь» — «ЦентрОбувь+» [7]), как правило, приводит к подаче правообладателями исковых заявлений к нарушителям с требованиями об обязании последних: прекратить действия, нарушающие исключительные права правообладателя, выплатить компенсацию за их нарушение, изъять из оборота и уничтожить за счет ответчика все объекты, используемые с нарушением исключительных прав правообладателя.

14 января 2014 года

1. Франчайзинг (англ. franchise – лицензия, франц. franchir — переходить)

2. См. также Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам
от 29 декабря 2009 г. N 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»

3. См.: Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2013 года по делу А44-2671/2012

4. См. например, Решение от 28 ноября 2013 г. по делу № А04-6315/2013 Арбитражного суда Амурской области

5. См.: Постановление Правительства РФ от 10.12.2008 N 941 (ред. от 14.11.2013) «Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами»

6. Приказ Роспатента от 05.03.2003 N 32 «О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 25.03.2003 N 4322 — применяется в части, не противоречащей четвертой части Гражданского кодекса РФ (Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

7. См. например, Решение Арбитражного суда Амурской области от 28 ноября 2013 г. по делу № А04-6315/2013, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2013 г. по делу А44-2671/2012

Договоры коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии заключается с целью создания новых хозяйственных комплексов, для чего одна сторона – Правообладатель предоставляет другой стороне – Пользователю использовать в своей деятельности исключительные права Правообладателя на фирменное наименование, на охраняемую коммерческую информацию, товарный знак, знак обслуживания, деловую репутацию а также иные объекты исключительных прав.

Сторонами по договору могут быть только юридические лица и индивидуальные предприниматели. Договор концессии регистрируется в налоговой инспекции по месту нахождения правообладателя. Если используется исключительное право, охраняемое патентом, то договор регистрируется в федеральных органах по регистрации патентов и товарных знаков.

Стороны обязаны предусмотреть формы вознаграждения, получаемые Правообладателем.

Правообладатель не имеет права устанавливать в договоре определение цены продажи товара (услуги) или устанавливать пределы этих цен. Пользователь не имеет право продавать товары (услуги) определенной категории покупателей либо на определенной территории.

Договор коммерческой концессии что это такое

В Гражданском кодексе РФ нет таких понятий, как договор франчайзинга, франчайзер и франчайзи. Документы, которые заключают между собой правообладатель и пользователь (приобретатель), называются договор коммерческой концессии или лицензионный договор. Нет жестких правил по их составлению, но без помощи опытного юриста не обойтись. Расскажем, на что обратить внимание, прежде чем поставить свою подпись под соглашением о продаже франшизы.

Мария Гаврилова Патентный поверенный РФ, директор Z&G. Patent

• Договор коммерческой концессии или лицензионное соглашение?
• Составление договора
• 15 пунктов: на что обратить внимание перед подписанием договора
• Ответственность за несоблюдение пунктов концессионного соглашения

Договор коммерческой концессии или лицензионное соглашение?

По договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав. Это право на товарный знак, знак обслуживания, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение и секрет производства (ноу-хау).

В документе юрист обязательно прописывает:

• способы использования комплекса исключительных прав,
• предмет договора,
• требования к качеству товаров, работ и услуг,
• размер и способы выплаты вознаграждения.

Заключать концессионное соглашение без товарного знака нельзя. Это требование изложено в статье 1027 Гражданского кодекса РФ.

По лицензионному договору лицензиар предоставляет лицензиату (за деньги или безвозмездно) право использовать один или несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. При этом наличие товарного знака — не обязательное условие заключения договора. В этом заключается принципиальное отличие от договора коммерческой концессии.

Какой из двух вариантов выбрать? Если бизнес давно работает, он систематизирован, все процессы прописаны, то лучше заключать договор коммерческой концессии.

Если у франчайзера нет товарного знака, бизнес не до конца регламентирован и стандартизирован, то разумно заключить лицензионный договор.

Неправильно считать, что если франчайзер предлагает заключить лицензионный договор, то в его бизнесе что-то недоработано. Есть прекрасные франшизы, в которых собственник умышленно не хочет передавать право на товарный знак. Он готов предоставить всю «начинку», но предлагает франчайзеру развивать ее под другой вывеской.

Составление договора

Не существует шаблонных договоров концессии, так как специфика бизнеса у всех разная. Нет строгих требований к структуре и содержанию. Чем подробнее юрист прописывает в документе все нюансы, тем легче в будущем избежать спорных ситуаций, которые могут привести к расторжению договора.

Тут может быть полезным опыт предпринимателей, которые уже открыли франшизу. Попросите рассказать о своем опыте, с какими проблемами столкнулись, какие спорные ситуации возникали. Это не обязательно должен быть какой-то аналогичный бизнес. Кто-то торгует металлом, а кто-то производит конфеты ручной работы. Бизнес-процессы везде схожи.

Доверить подготовку договора коммерческой концессии лучше юристу, у которого есть опыт составления аналогичных документов.

Чтобы убедиться в квалификации специалиста, позвоните его предыдущим заказчикам и получите от них отзыв. Хорошо, если у юриста богатая судебная практика: запросите номера дел, которые он вел по расторжению концессиональных договоров, по урегулированию отношений сторон.

Здорово, если юрист работает с объектами интеллектуальной собственности и является патентным поверенным, аккредитованным в Роспатенте. Такой специалист не просто подготовит договор, а еще оценит его с практической точки зрения. Он знает, как работать с объектами интеллектуальной деятельности, и подскажет, какие из них стоит передать по договору коммерческой концессии.

На разработку и согласование договора коммерческой концессии уходит от 30 до 90 дней. Юристу необходимо погрузиться в специфику работы компании, чтобы учесть все нюансы и смоделировать возможные спорные ситуации. Потом франчайзер и франчайзи тщательно изучают проект договора и в конструктивном диалоге его дорабатывают.

В процессе работы над концессиональным соглашением одна из сторон может решить, что ей не стоит вступать в это партнерство. Кто-то и вовсе понимает, что не готов делиться, поэтому отказывается от создания собственной франшизы.

15 пунктов: на что обратить внимание перед подписанием договора

Всё, что перечислим ниже, актуально для обеих сторон: и для франчайзера, и для франчайзи.

1. Договор надо читать. Мы для себя выявили статистику, что только каждый десятый франчайзи читает его от первой до последней страницы и делает это внимательно. Читайте вместе с юристом. Не стесняйтесь задавать вопросы, если что-то непонятно. Не торопитесь ставить свою подпись, пока не проясните для себя все пункты.

Юристы в договор концессии одной из крупных франшиз включили следующий пункт: «Если вы дочитали до этого места, то обратитесь в отдел маркетинга за призом». Приходят единицы.

2. Обязательным предметом договора коммерческой концессии является наличие товарного знака. К необязательным относятся: право на логотип, брендбук, фирменный стиль, персонажей, на коммерческую информацию и правила работы с клиентами, на доступ к CRM-системам, права на лекала и дизайн (если это одежда), фотографии и так далее.

Товарный знак индивидуализирует предпринимательскую деятельность. Он должен быть зарегистрирован в Роспатенте. Франчайзер передает своему франчайзи исключительное право на название и графическую часть. Должен быть указан срок (или бессрочное пользование) и сумма вознаграждения за передачу прав.

Франчайзи в реестре товарных знаков должен проверить его номер, срок действия и виды деятельности (чтобы соответствовал). Важно, чтобы правообладателем товарного знака было то же юридическое лицо или ИП, с которым покупатель франшизы собирается заключить соглашение. Если это не так, то цепочку передачи прав пользования товарным знаком по субконцессии должно быть легко отследить.

3. В договоре коммерческой концессии для франчайзи должны быть прописаны все способы использования товарного знака, логотипа и фирменного стиля. В какой социальной сети, на каком сайте, при каком способе переадресации, можно ли использовать на выставках… То, что не прописано, значит — не предоставлено.

4. Права и обязанности сторон. Их надо просто читать и вчитываться. Это общие нормы, которые прописаны в ГК РФ.

5. Обратите внимание, осуществляет ли правообладатель обучение сотрудников франчайзи и в каком объеме. Сейчас на это идет не каждый франчайзер, так как учеба требует ресурсов и времени.

6. Уточните, на какой территории франчайзи действует право использования комплекса исключительных прав (Российская Федерация, в границах субъекта или муниципального образования, района, улицы).

Например франчайзи открывает магазин в Екатеринбурге и уверен, что под этой маркой он будет в городе один. В это время в другом районе открывается вторая точка по этой же франшизе. Значит, комплекс исключительных прав распространялся по договору на какую-то ограниченную территорию.

7. Надо обращать внимание на размер, порядок и способы выплаты вознаграждения за пользование франшизой. Безвозмездных договоров коммерческой концессии не бывает. Размер взносов, периодичность выплаты, отчетность — эти вопросы должны быть четко прописаны в договоре.

Сегодня больше всего судебных процессов возникает из-за невыплаты. Когда франчайзи решает, что он больше не хочет работать по франшизе, и перестает платить франчайзеру.

8. Важно прописать процесс выбора и согласования офиса. Есть ли у франчайзера особые требования к помещению, например санитарно-технические. Чтобы не получилось так, что франчайзи открыл точку, а собственник появился на открытии и решил, что это место не подходит.

9. Определите порядок и срок открытия точки. Лучше прописать срок, в течение которого франчайзи должен открыть точку. Если этого не происходит, то какая предусмотрена за это ответственность.

Одним из поводов для судебных разбирательств становится ситуация, когда предприниматель заходит во франшизу, платит взнос, а точку не открывает, так как не может найти подходящее помещение. В итоге франчайзи «остывает» и отказывается от сделки.

10. Решите, за чей счет рабочие будут делать ремонт, внутреннее оформление торговой точки, офиса, зала. Если в договоре этого не прописано, то у франчайзи могут возникнуть претензии, что франчайзер ему не помогает.

11. В разделе «Контроль качества» должен быть четко определен порядок и способы контроля качества производимых франчайзи товаров или оказываемых услуг.

12. В договоре концессии важно обозначить, рекламирует ли франчайзер своих франчайзи. Входит оплата за маркетинг и рекламу, которую проводит владелец франшизы, в паушальный взнос или нет. Например есть такие франшизы, в которых каждая сторона сама выбирает для себя подрядчика для проведения рекламных кампаний.

13. Обращать внимание на систему штрафов, порядок выплаты и виды нарушений. Рекомендуем писать не просто «несет ответственность», а прописывать конкретные ситуации и четкие суммы. Например за разглашение информации — штраф 100 000 рублей, за претензию от потребителя — штраф 50 000 рублей.

Не используйте слово «убытки». Взыскать их нереально, так как придется доказывать причинно-следственную связь. Когда франчайзи читает договор концессии и видит конкретные суммы, а не просто «убытки», у него сразу просыпается интерес к документу. Он уже внимательнее читает каждый пункт. Человек понимает, что его ответственность измерима, у нее есть цена.

14. Условия и порядок расторжения договора коммерческой концессии — один из важнейших пунктов. Все, что не прописано отдельно, регулирует гражданский кодекс. Подробно составленный, этот раздел в последующем позволит сторонам цивилизованно выйти из договорных отношений.

Расторжение договора часто становится поводом для судебных споров. Потому что стороны прописывают только общие понятия, без конкретики. Например мало написать «не соответствует качеству предоставления услуг». Надо перечислить критерии, по которым идет оценка.

15. Для франчайзера важно определить объем предоставления конфиденциальной информации и порядок обращения с ней. Если вы вводите на предприятии режим коммерческой тайны, то должны понимать, что ее надо хранить как с одной, так и с другой стороны. Убедитесь, что закрытая информация не опубликована у вас на сайте или в презентации франшизы. Иначе это может стать основанием для расторжения договора со стороны франчайзи.

Ответственность за несоблюдение пунктов концессионного соглашения

Для франчайзера — это убытки от расторгнутых договоров. Для франчайзи — потеря вложенных денег. Нередко бывает, что франчайзи в судебном порядке расторгает договор из-за некорректной формулировки. Как следствие — все остальные пользователи франшизы также от нее отказываются. Вся конструкция рассыпается, как карточный домик. Это огромные убытки для франчайзера.

Мария Гаврилова Патентный поверенный РФ, директор Z&G. Patent

Договор коммерческой концессии что это такое

ГК РФ Статья 1027. Договор коммерческой концессии

Перспективы и риски арбитражных споров. Ситуации, связанные со ст. 1027 ГК РФ

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

(п. 1 в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.