Если патент аннулирован что надо делать

Когда ИП теряет право на патент

У ИП пропадает право на патент при выходе за ограничения из п. 6 ст. 346.45 НК РФ. Вот главные:

— Доход с начала календарного года превысил 60 000 000 ₽.

Сумму смотрят по всем видам деятельности ИП, а не только по патентной. Если у ИП одновременно с патентом есть доход от деятельности на УСН, его тоже считают.

Например, ИП сдаёт в аренду помещения. На эту деятельность у него патент на год. На аренде за год ИП заработал 55 000 000 ₽. А в декабре продал одно из помещений за 10 000 000 ₽. Выручка от аренды была по ПСН, а от продажи по УСН. Вместе предприниматель заработал за год 65 000 000 ₽. Право на патент ИП утратил с начала года.

Ещё при деятельности по сдаче в аренду помещений, в доход засчитывают обеспечительные платежи, которые остались арендодателю в счёт просроченной арендной платы. Так пояснил Минфин в письме № 03-11-11/60066.

— У ИП стало больше 15 работников.

Считаются работники только на патентной деятельности.

— ИП стал вести деятельность на патенте не один, а с партнёром по договору о совместной деятельности.

— ИП сменил помещение. И торговый зал в магазине или зал для посетителей в общепите стал больше 150 квадратных метров или больше регионального ограничения для выбранной деятельности (обычно это 50 квадратных метров).

— У перевозчика грузов и пассажиров стало больше 20 машин.

— ИП перевёл розницу из офлайна в интернет-магазин.

Раньше ИП слетал с патента, если не оплатил его. С 2017 года право на патент не теряется из-за неуплаты. Предпринимателю просто насчитают пени и оштрафуют. Но не пересчитают налог по другой системе налогообложения.

Некоторые ИП оплачивают патент по льготной ставке в 0%. Льгота действует для бизнеса в научной, бытовой, производственной и социальной сфере. Если такой льготник сменит сферу деятельности, он утратит право на нулевую ставку, но не на патент в целом. Платить налог придётся по обычной ставке в 4 или 6 %.

Ещё бывают ситуации, когда ИП получил доход от деятельности, на которую у него нет патента. Например, есть патент на розницу, а ИП сдал часть магазина в субаренду. В этом случае ИП с патента не слетает. Но доход от аренды надо учесть в УСН — если она у ИП есть, или по общей системе.

С какого момента пропадает право на патент

При утрате права считается, как будто у ИП и не было патента вовсе.

Право на патент пропадает с начала налогового периода. То есть:

• С начала календарного года — если патент выдан на год — п. 1 ст. 346.49 НК РФ. В 2021 году налоговым периодом признается календарный месяц по п. 1.1. ст. 346.49 НК РФ. Но Минфин считает, что годовой патент всё равно теряется с 1 января 2021 года, а не с начала месяца — подробнее в статье.
• С даты действия патента — если патент выдан на срок меньше года — п. 2 ст. 346.49 НК РФ;

Если в течение года у ИП было два патента по одной и той же деятельности, право на патент пропадает с даты начала второго патента. Это позиция Минфина из письма № 03-11-11/59523.

А если у ИП есть два патента и оба еще не кончились, то право на патент теряется с наиболее ранней даты начала патента — письмо ФНС от 27.01.2022 № СД-4-3/899@.

После утраты права на патент надо заплатить налог за прошлый период. Налог будет зависеть от второй системы налогообложения, которая есть у ИП — об этом следующий раздел. А москвичам плюсом надо заплатить торговый сбор. Пеней за просрочку уплаты налогов и торгового сбора не будет — ч. 7 чт. 346.45 НК РФ.

Купить новый патент после слёта со старого можно только в следующем календарном году. Даже если ИП исправился, и в текущем году бизнес уже не выходит за ограничения.

При утрате права на патент надо подать заявление в налоговую

Предприниматель обязан подать в налоговую заявление об утрате права на ПСН в течение 10 календарных дней после выхода за ограничения. То есть предприниматель должен сам следить, не выходит ли он за рамки патента.

Заявление подают формы КНД 1150025 из приказа ФНС № ММВ-7-3/352@.

Через пять дней налоговая снимет ИП с учёта как патентщика. С этой же даты для ИП заработает его вторая система налогообложения — ч. 3 ст. 346.46 НК РФ.

Если не подать заявление, предприниматель рискует потерять больше денег, чем при самостоятельном пересчёте налогов. Налоговая отследит утрату права на патент на проверках:

— на плановой выездной проверке — инспекторы могут проводить бизнес за три последних года;

— на камеральной проверке годовой декларации УСН — если у предпринимателя двойная система налогообложения и доход по обеим в сумме больше 60 000 000 ₽.

После проверок предпринимателю доначислят налог, насчитают пени за просрочку уплаты и штраф в 40 % за занижение базы.

На какой системе окажется ИП

После слёта с патента предприниматель окажется на своей второй системе налогообложения. Проверить систему можно в Личном кабинете ИП.

Если у ИП были УСН или сельхозналог, он окажется на них. Даже если деятельность по этим системам не велась. Раньше налоговая считала, что с патента ИП попадает на общую систему, даже если подавал заявление на УСН. Но Верховный суд разъяснил, что у бывшего патентщика сохраняется право на УСН. И налоги за прошлый период он пересчитает тоже по УСН — п. 17 Обзора практики от 04.07.2018.

Если у предпринимателя не было УСН или ЕСХН, он окажется на нежелательной общей системе налогообложения. Платить придётся НДФЛ, НДС и налог на имущество. Хорошая новость в том, что плата за патент зачтётся в НДФЛ. Если это ваш случай, наймите бухгалтера, он поможет сдать отчёты и посчитать налоги. Перейти на УСН или купить новый патент получится только с нового года. А текущий год придётся доживать на общей системе.

Год онлайн-бухгалтерии на тарифе Премиум для ИП младше 3 месяцев

Как заплатить УСН после утраты права на патент

Налог надо заплатить со всего дохода с начала налогового периода. Налог уменьшится на сумму платежа за патент. В остальном предприниматель платит налог по УСН как будто он только что открыл ИП.

Налог УСН платят ежеквартально до 25 числа следующего месяца. Годовой налог платят до 30 апреля — за вычетом авансовых платежей. Бывший патентщик платит ближайший к нему авансовый платёж или годовой налог. Пеней за просрочку не будет.

Ещё налог на УСН «Доходы» уменьшится на страховые взносы, если ИП не уменьшал на него патент.

Что такое патент для иностранных граждан?

Патент иностранные граждане получают тогда, когда они хотят работать на территории Российской Федерации. Однако не все иностранцы должны оформлять патент.

Если вы работодатель и хотите вступить в трудовые отношения с иностранцем, то должны учитывать, что интерес к вам со стороны контролирующих органов будет повышенным. Например, если зарубежный сотрудник забудет продлить патент, это будет нарушением миграционного законодательства. Если работодатель не узнает об этом и работник с просроченным патентом продолжит трудиться у него, у руководства компании могут возникнуть проблемы. В этом и других сложных случаях рекомендуем как можно скорее обратиться за помощью к опытному миграционному юристу.

Для чего иностранцу патент?

Если на территорию России с целью трудоустройства приезжает иностранный гражданин или человек, не имеющей правовой связи ни с одним государством (апатрид), он должен получить одобрение со стороны нашей страны. Тем, у кого есть виза, выдается разрешение на работу. Находящимся в безвизовом режиме нужен патент на работу. При этом под работой миграционное законодательство понимает заключение иностранцем трудового договора или договора об оказании услуг со следующими правовыми фигурами:

• организациями;
• индивидуальными предпринимателями;
• частными нотариусами, адвокатами и вообще всеми теми, кто занимается деятельностью, требующей регистрации или лицензирования.

Безвизовый режим прибытия в нашу страну работает для иностранцев ряда государств. Например, для абхазцев, азербайджанцев, таджиков, узбеков, украинцев, кубинцев. При этом иностранным гражданам из Евразийского экономического союза для работы на территории нашей страны какое-либо особое разрешение вообще не нужно, в соответствии с пунктом 1 статьи 97 Договора о Союзе.

Важный момент — то, как долго патент может действовать. Максимум, на который он оформляется — год, минимум — месяц. Документ можно продлевать на минимальный месячный срок 11 раз — то есть до истечения максимального, годичного срока действия. Замешкались и опоздали хотя бы на день — ваш патент будет аннулирован. Это значит, что иностранец вынужден будет проходить заново процедуру оформления. Кстати, об оформлении.

Как оформить патент для иностранца?

Фактически подготовка к оформлению патента начинается с момента, когда иностранный гражданин въезжает на территорию РФ. Такое утверждение объясняется тем, что уже на этом этапе он должен получить документы, с которыми пойдет непосредственно оформлять патент на работу. Правила закона о миграционном учете требуют, чтобы каждый въезжающий иностранец или апатрид встал на учет и получил миграционную карту. Здесь есть одна важная деталь: в графе «Цель приезда» обязательно должно стоять слово «работа», если в дальнейшем человек хочет устроиться к российскому работодателю.

Патент нужно оформить в месячный срок с момента, как иностранец или апатрид въехал на территорию России. Для этого в территориальное отделение Главного управления по вопросам миграции МВД (это бывшая ФМС) нужно подать пакет документов.Отделение должно находиться по месту предполагаемого трудоустройства (в том же регионе).

Обычно с момента подачи полного пакета документов до получения патента проходит десять дней. Забрать его может только непосредственно иностранец, предоставивший свой паспорт и квитанцию об уплате НДФЛ в виде авансового платежа на минимальный месячный срок.

Получили патент на работу? Поздравляем! Теперь у вас есть 2 месяца на то, чтобы трудоустроиться: заключить трудовой договор или договор об оказании услуг (выполнении работ) согласно пункту 7 статьи 13.3 закона о правовом положении иностранцев в РФ. Копию такого договора сразу по заключении нужно направить в то отделение ГУВМ МВД, где патент оформлялся, лично или заказным письмом с уведомлением. Если этого не сделать, патент будет аннулирован.

Какие документы нужны для оформления патента на работу?

Перед подачей документов на оформление патента иностранный гражданин или апатрид должен пройти медицинскую комиссию. Сделать это можно в одной из организаций, которые допущены властями субъекта к осуществлению такой деятельности. Они собраны в специальные перечни и размещены на местных сайтах. Чтобы получить патент на работу, согласно пункту 2 статьи 13.3 закона о правовом положении иностранцев в РФ, понадобятся:

• заявление на выдачу патента иностранному гражданину или апатриду;
• удостоверение его личности — для иностранных граждан это копия загранпаспорта, а для апатридов это разрешение на временное проживание, вид на жительство или другой удостоверяющий личность документ (согласно пункту 2 статьи 10 закона о правовом положении иностранных граждан в РФ);
• оригинал нотариального перевода загранпаспорта — если в паспорте на русском языке продублированы не все строки, например, как в белорусских загранниках;
• миграционная карта, где в графе «цель приезда» указано «работа»;
• полис добровольного медицинского страхования, который можно оформить у любого страховщика, или договор на предоставление платных медицинских услуг, оформленный у страховщика в регионе трудовой деятельности на весь период ее осуществления;
• медицинские документы и сертификаты, выданные в результате прохождения специальной медкомиссии — это, например, справка о состоянии здоровья, сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции;
• документы, подтверждающие, что иностранный гражданин или апатрид владеет русским языком на уровне, достаточном для работы в России, а также знаниями истории и основ российского законодательства — это сертификат о прохождении соответствующего тестирования, документ об образовании, выданный до 1991 года на территории государства-члена СССР, либо документ, выданный на территории РФ позднее указанной даты и подтверждающий, что лицо успешно прошло государственную итоговую аттестацию, согласно пункту 1 статьи 15.1 рассматриваемого закона;
• документы о постановке прибывшего на миграционный учет — это отрывная часть уведомления о прибытии лица с отметками, сделанными сотрудниками ГУВМ МВД;
• фото размером 3х4 см;
• квитанция об уплате штрафа, если документы на оформление патента были предоставлены иностранным гражданином с просрочкой — за пределами установленного законом тридцатидневного срока.

Но учтите, что предоставлять миграционную карту и отрывную часть уведомления о прибытии иностранца в РФ не обязательно. Это связано с тем, что сведения, содержащиеся в указанных документах, есть в электронной базе данных ГУВМ МВД и могут быть взяты сотрудниками самостоятельно.

Процедура продления срока действия патента

Мы уже говорили о том, что патент продлевается в пределах года. Это делается по тем же правилам, которые вы соблюдали при оформлении первоначального.

Минимум за десять дней до окончания действия патента можно разово подать заявление на его переоформление, согласно пункту 8 статьи 13.3 закона о правовом положении иностранных граждан в РФ. Конечно же, вы пишете заявление об этом. К перечню документов, изложенному выше, вы прикладываете также квитанцию об оплате аванса за определенный период, ходатайство работодателя или заказчика по гражданско-правовому договору о продлении документа, а также договор, на основании которого выстраиваете свои отношения с указанными лицами.

Таким образом, патент — это то, без чего ни один иностранный гражданин или человек без гражданства, находящийся в РФ в безвизовом порядке, не сможет устроиться к российскому работодателю. Исключение составляют только граждане стран-участниц ЕАЭС. За патент нужно платить, сроки его действия строго регламентированы. Прекращается или аннулируется патент — прекращается право на работу в РФ.

Источники:

Поручите задачу профессионалам. Юристы выполнят заказ по стоимости, которую вы укажите. Вам не придётся изучать законы, читать статьи и разбираться в вопросе самим.

Аннулирование и прекращение действия патента не одно и то же

Патент не вечен. Он может как перестать действовать, так и быть аннулированным. Но это разные процессы, которые ведут к разным последствиям.

1. Срок действия патента на работу
2. Прекращение действия патента
3. Причины аннулирования патента на работу
4. Аннулирование и прекращение действия патента – в чем разница
5. Проверить срок действия патента на работу

Срок действия патента на работу

Патент выдается на срок от одного до 12 месяцев. Его можно продлевать но не более, чем на 12 месяцев (п. 5 ст. 13.3 ФЗ от 25.07.2002 №115-ФЗ). Продлевается патент за счет своевременного внесения авансовых платежей по патенту, сумма которых отличается в разных регионах.

Примечание редакции: подробнее о платежах по патенту читайте в статье Базы Знаний «Авансовый налоговый платеж по патенту».

Прекращение действия патента

Чтобы патент действовал, за него нужно платить, причем на один месяц вперед. Иностранец может оплатить авансом период от одного до двенадцати месяцев (п. 5 т. 13.3 ФЗ от 25.07.2002 №115-ФЗ).

Если иностранец просрочил оплату патента, то он прекращает действовать. А это значит следующее:

• иностранец больше не может работать и находиться в РФ, поэтому ему необходимо выехать из страны;
• а по возвращению оформлять новый патент.

Примечание редакции: когда патент считается просроченным, читайте в статье «Иностранец просрочил оплату патента».

Причины аннулирования патента на работу

Бывают случаи, в которых патент аннулируется. И это не зависит от того, оплачен патент или нет. Причины аннулирования перечислены в п. 22 ст 13.3 ФЗ №115 от 25.07.2002:

• экстремизм и угроза безопасности РФ;
• содействие терроризму;
• осуждение за преступление или непогашенная судимость;
• два или более раза за год нарушал режим пребывания в РФ;
• выдворение из РФ в течение 5 лет перед получением патента;
• предоставление ложных сведений;
• не предоставлен трудовой договор или гражданско-правовой договор в течение 2х месяцев с даты выдачи патента;
• работодатель не числится в государственном реестре юридических лиц;
• иностранец болен наркоманией или иными опасными заболеваниями;
• иностранец выехал из РФ для постоянного проживания;
• иностранец более шести месяцев отсутствует в РФ.

Если патент аннулирован, то иностранец не имеет права находиться в России дольше 90 суток в течение каждого периода в 180 дней. Он обязан выехать. А повторно обратиться за оформлением патента можно только через год.

Примечание редакции: всю информацию о патенте можно найти в Базе Знаний в статье «Патент на работу в России для иностранцев».

Аннулирование и прекращение действия патента – в чем разница

Отличие аннулирования от прекращения действия патента – в том, как скоро иностранец может обратиться в МВД за оформлением нового патента.

Если патент прекратил действие, то иностранец может сразу подавать заявление об оформлении нового патента. Так как причины аннулирования более тяжелые, то и условия оформления нового патента более жесткие. Обратиться за оформлением нового патента в таком случае иностранец может не ранее, чем через год после аннулирования патента.

Проверить срок действия патента на работу

Чтобы работать в РФ, у иностранца должен быть действительный патент. А значит, по нему должны быть авансовые платежи. И работодатель, прежде чем принимать иностранца на работу, обязательно их запросит.

Чтобы убедиться, что патент действует, нужно обратить внимание на:

• дату выдачи патента – патент выдается на срок не более года. Если срок превышен, то патент недействителен;
• чеки об оплате патента. Патент прекращает действовать со дня, который следует за последним оплаченным днем.

По закону работодатель, который привлек к работе иностранцев без документов или с просроченными документами, должен платить высокие штрафы. Иностранцу грозят не только штрафы, но и возможные трудности с дальнейшим въездом в РФ. Чтобы не допустить неприятных последствий, рекомендуем контролировать свои документы самостоятельно. А если с этим возникают сложности, советуем обратиться к миграционным специалистам. Получить подробную информацию о консультации миграционных юристов вы можете на сайте компании « Гражданин».

Каким образом можно доказать факт отрытого применения при аннулировании патента?

Если регистрация изобретения, полезной модели или промышленного образца была осуществлена с нарушением норм законодательства, выданный патент может быть оспорен.

Согласно статьи 1398 ГК РФ патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть признан недействительным полностью или частично в случаях:

1) несоответствия изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным ГК РФ, а именно для изобретений: промышленная применимость, новизна и изобретательский уровень, для полезных моделей: промышленная применимость и новизна, для промышленных образцов: новизна и оригинальность.

2) несоответствия документов заявки на изобретение или полезную модель, представленных на дату ее подачи, требованию раскрытия сущности изобретения или полезной модели с полнотой, достаточной для осуществления изобретения или полезной модели специалистом в данной области техники;

3) наличия в формуле изобретения или полезной модели, которая содержится в решении о выдаче патента, признаков, не раскрытых на дату подачи заявки в документах, представленных на эту дату (пункт 2 статьи 1378 ГК РФ), либо наличия в прилагаемых к решению о выдаче патента на промышленный образец материалах изображений изделия, включающих существенные признаки промышленного образца, отсутствующие на изображениях, представленных на дату подачи заявки, или изображений изделия, с которых удалены существенные признаки промышленного образца, имеющиеся на изображениях, представленных на дату подачи заявки (пункт 3 статьи 1378 ГК РФ);

4) выдачи патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных статьей 1383 ГК РФ;

5) выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом, либо без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом.

Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец в течение срока его действия может быть оспорен путем подачи возражения в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных пунктами 1) – 4).

Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец в течение срока его действия может быть оспорен в судебном порядке любым лицом, которому стало известно о нарушениях, предусмотренных пунктом 5).

Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть оспорен заинтересованным лицом и по истечении срока его действия.

Если Вам известен факт открытого применения технического решения по оспариваемому патенту, то в этом случае, при наличии подтверждающих документов, они могут быть использованы для аннулирования патента по основанию не соответствия условию патентоспособности «новизна», т.е. по факту открытого применения.

Ниже рассмотрим подробно, какие доказательства и каким образом должны быть представлены для подтверждения состоявшегося открытого применения технического решения. Очень важно понимать, что датой включения источника информации о техническом решении в уровень техники, ставшей известной в результате его применения, является документально подтвержденная дата, с которой сведения о техническом решении стали общедоступными. Речь идет не о дате публикации или дате подписания документа, как это имеет место в отношении печатных изданий, описаний к патентам и т.п., а о дате, указанной в документе в качестве даты, с которой именно сведения о техническом решении стали общедоступными.

Сведения о техническом решении представляют собой признаки, присущие именно этому конкретному техническому решению. При установлении факта состоявшегося более раннего открытого применения технического решения необходимо доказать помимо самого факта, наличие в данном техническом решении соответствующих признаков и характеристик, отраженных в формуле выданного патента.

Ряд признаков и характеристик может быть установлен аналитически, но для установления некоторых признаков, может понадобится соответствующее оборудование, которыми оснащаются только специализированные исследовательские лаборатории.

Если на дату появления технического решения на рынке или другую дату технически невозможно было установить наличие каких-либо из признаков, присущих техническому решению, может быть сделан вывод о невозможности констатации наличия данного признака в техническом решении на определенную дату.

Если установление какого-либо признака в техническом решении связано с чрезмерным обременением, под которым может пониматься необходимость проектирования и создания специальной исследовательской аппаратуры для анализа конкретного технического решения а, также может быть сделан вывод о невозможности констатации наличия данного признака в техническом решении на определенную дату.

Например, если в источнике информации в отношении технического решения указаны только конструктивные особенности, а в патенте указан помимо конструктивных элементов качественный и количественный состав материала, из которого изготовлено техническое решение, то отказать в выдаче патента в связи с якобы отсутствием новизны и со ссылкой только на этот источник, невозможно. При этом утверждение того, что количественный состав может быть определен специалистом без приложения творческих усилий, например, экспериментальным путем, не является основанием для отрицания новизны технического решения.

Принципиальная возможность установления тех или иных фактов и событий не может быть использована как доказательство свершившегося факта или события. Творческие усилия специалиста к этому отношения не имеют. Для отрицания патентоспособности изобретения по новизне при состоявшемся более раннем открытом применении технического решения, используется не возможность специалиста что-то установить в будущем, а используется представление реальных доказательств из прошлого о том, что в выпускавшемся ранее техническом решении уже присутствовала совокупность признаков, на которую был позже получен патент.

Определение присутствия в конкретном техническом решении всех признаков независимого пункта формулы представляет собой достаточно трудоемкую работу по сбору доказательств с результатами физико-химических и иных анализов, данных, подтверждающих легальное поступление на рынок технического решения, а именно с такими характеристиками и признаками, представление технической и финансовой документации и т.п.

Возможность определения специалистом качественного или количественного состава материала служит для доказательства последующего вывода об общедоступности к данным признакам технического решения, но не отрицает и тем более не заменяет при этом фактическую необходимость установления именно этих признаков.

Необходимо однозначно понимать, что доказанная возможность доступа к конкретным признакам технического решения не свидетельствует автоматически об общедоступности к самому техническому решению.

Не требует доказательств утверждение о том, что если техническое решение сопровождается надписью «конфиденциально», это не означает, что, например, его состав не может быть установлен в химической лаборатории.

Только при фактическом установлении качественных и количественных признаков может быть сделан последующий вывод о возможности включения технического решения с этими признаками в известный уровень техники для отрицания новизны.

Однако, если доказать общеизвестность самого технического решения не представляется возможным, то не имеет смысла для отрицания новизны доказывать общедоступность в контексте возможности доступа к его признакам и характеристикам любым специалистом.

Состоявшееся до даты приоритета открытое применение является, за исключением особо оговоренных временных льгот для заявителей или авторов, основанием для отказа в выдаче патента или аннулирования действия уже выданного патента.

При установлении новизны изобретения или полезной модели в уровень техники включаются любые сведения, ставшие общедоступными до даты приоритета изобретения. К любым сведениям относятся как различные печатные и им подобные публикации об объекте, так и само изготовленное техническое решение.

Открытое применение технического решения, в котором воплощено изобретение или полезная модель, как основание для отрицания новизны, также применяется с учетом льготы по новизне, т.к. является одной из форм раскрытия информации. Когда открытое применение технического решения осуществлено благодаря действиям самих авторов и заявителей или любых лиц, получивших от них прямо информацию о техническом решении, как правило, не возникает затруднений в предоставлении льготы по новизне. Например, если авторы и/или заявители сами передали техническое решение на реализацию в торговой сети конкретного супермаркета, заключив с ним соответствующий договор, шестимесячная льгота по новизне может быть предоставлена. Затруднения могут возникнуть, когда открытое применение технического решения осуществлено благодаря действиям лиц, получивших от авторов или заявителей косвенно информацию о техническом решении. Например, когда после осуществления вышеописанной ситуации иные лица купили в данном супермаркете техническое решение (изделие) и перепродали его через свою торговую сеть. Можно ли ситуацию с перепродажей технического решения в свободной торговле рассматривать как косвенное получение информации и предоставлять льготу по новизне с даты перепродажи технического решения? Представляется, что нет, т.к. косвенное получение информации от авторов и/или заявителей иными лицами, должно предусматривать какую-то формальную взаимосвязь между всеми участниками купли-продажи технического решения и возможность регулирования или иного влияния на ограничение свободы распространения полученной информации о техническом решении. При перепродаже товаров в режиме свободной торговли, товар выходит из под контроля продавца, и последний не может влиять на дальнейшую судьбу товара, в т.ч. ограничивать распространение информации о нем. Тем не менее, только судебная практика определит, что следует понимать под косвенным получением информации о техническом решении при испрашивании льготы по новизне.

Для установления состоявшегося открытого применения технического решения не обязательно, чтобы именно заинтересованное лицо путем применения изобретения или полезной модели узнало о нем; вполне достаточно, если одно или несколько незаинтересованных лиц видели изобретение в употреблении, не будучи обязаны к сохранению этого обстоятельства в тайне, или могли бы видеть, используя представившиеся им обстоятельства. Открытым считается применение технического решения, если оно может стать доступным при желании и без нарушения соответствующего законодательства по охране «ноу-хау» или режима конфиденциальности.

При оспаривании действующих патентов как не соответствующих условию патентоспособности «новизна», в ряде случаев, для получения доказательств известности признаков, необходимо провести техническую экспертизу, например, в случаях, когда нужно установить материал или вещество, из которого изготовлены детали устройства, или в случаях, когда нужно установить состав вещества.

Любые признаки, присутствующие в формуле оспариваемого патента, должны быть подвергнуты технической экспертизе на предмет установления их присутствия в техническом решении. Действующее патентное законодательство позволяет указывать в независимом пункте формулы изобретения как существенные, так и несущественные признаки, что, естественно, при опротестовании новизны изобретения будет отягощать проведение технической экспертизы, вынужденной устанавливать фактическое наличие всех признаков в техническом решении, которые указаны в независимом пункте формулы изобретения.

Оценка патентоспособности изобретения и проведение технической экспертизы, предусматривающей исследования и анализ конкретного технического решения, представляют собой разные процессуальные действия с разными последствиями и выводами.

При констатации факта состоявшегося более раннего открытого применения технического решения, подпадающего под выданный патент с более поздней датой приоритета, должны привлекаться специалисты, которые не только способны, но и уполномочены проводить соответствующие исследования (физико-химические, материаловедческие и т.п.) с применением предусмотренных для таких исследований сертифицированных приборов и иного оборудования. К таким исследованиям привлекаются практикующие специалисты в данной области техники, работающие, как правило, в профильных научных и конструкторских организациях, обладающих соответствующей аппаратурой.

При осуществлении экспертизы технического решения должно быть установлено:

— наличие в данном техническом решении соответствующих признаков и характеристик, отраженных в формуле выданного патента, как минимум, в ее независимом пункте;

— время изготовления технического решения, если этот фактор оспаривается или требует доказательств. Признаки технического решения в конкретном решении должны считаться раскрытыми при открытом применении решения, даже если часть его признаков становится известной только в результате разрушения (демонтажа) изделия (узла, механизма и т.п.).

Если на дату появления технического решения на рынке технически невозможно было установить наличие каких-либо из признаков, присущих ему, может быть сделан вывод о невозможности констатации наличия данного признака в техническом решении на дату общедоступности.

Если установление какого-либо признака в техническом решении связано с чрезмерным обременением, под которым может пониматься, в частности, необходимость проектирования и создания специальной исследовательской аппаратуры для анализа конкретного технического решения, может быть сделан вывод о невозможности констатации наличия данного признака в техническом решении на дату оспаривания патента.

В уровень техники включены также визуально воспринимаемые источники информации (плакаты, модели, изделия и т.п.), которые стали доступны для обозрения. Если под плакатами понимаются печатные (полиграфические) издания, то под моделями и изделиями – технические решения, признаки которых имеют возможность обозрения, т.е. визуально видны. Если признаки визуально не видны при обозрении модели или изделия, не представляется возможным утверждать об их раскрытии в данном источнике информации.

Это, например, касается состава вещества или конструкции узлов, внешне не обозримых. Однако эта же модель или изделие могут быть включены в уровень техники, если они представляют собой техническое решение, ставшие известным в результате его открытого применения в таком виде, когда любое лицо имеет возможность разобрать устройство полностью и установить присутствие всех признаков в данном объекте.

Модель или изделие, выставленные на обозрение, не могут быть исследованы таким образом, т.к. доступ к ним ограничен только внешним обозрением модели или изделия со стороны, без доступа к внутренностям деталям конструкции и иным, не зримым характеристикам. Однако если выставочная модель продана третьим лицам, то они уже могут разобрать ее и детально исследовать.

В связи с вышесказанным очень важно при отрицании новизны технического решения представлять корректные и надлежащие доказательства введения в гражданский оборот продукции, в которой использовано техническое решение по оспариваемому патенту.